1. Inicio
  2. SEGUNDA PARTE: El Trust como…

SEGUNDA PARTE: El Trust como instrumento legal y financiero

En la segunda parte de la columna nuesto Guru nos continuará explicando las implicancias de los trust

¿Cuáles serían los principales recaudos que hay que tener en cuenta a la hora de estructurar un trust?

Cuando hablamos de recaudos a tomar en cuenta nos vamos a referir en general a lo que sucede en Argentina, que es hoy por hoy el país de América Latina que cuenta con la jurisprudencia más rica en la materia. Muchos de los fallos emitidos por jueces de aquel país han sido citados tanto en análisis doctrinarios realizados por abogados basados en la región como en fallos judiciales dictados en otros países de la misma.

Otros países donde el tema de los trust se ha analizado en profundidad y los recaudos que deben tomarse en cuenta son bastante claros son Chile, México y Perú. Obviamente el tema es aún más sencillo en Panamá, donde inclusive existe una ley local de trust.

¿Qué impuestos debe pagar el settlor luego de establecer un trust? ¿Y los beneficiarios?

El principio general aquí es que las ganancias producidas por los trusts no generan impuestos a nivel local siempre y cuando no exista un residente local respecto del cual pueda sostenerse que tiene el control sobre la estructura o sobre los activos que se han colocado bajo el trust. Esto sucede, por ejemplo, cuando los trusts son revocables o cuando el settlor se reserva excesivas facultades de administración. Este es, por ende, el primer recaudo que hay que tomar muy en cuenta al redactar tanto el “Trust Deed” como la “Letter of Wishes”, que son los dos documentos legales principales de todo trust.

Respecto del primer tema, existe en Argentina un dictamen de AFIP emitido el 1 de Agosto de 2000 en el cual la autoridad impositiva, utilizando el principio de substancia sobre forma, dictaminó que si una persona se reserva el derecho de revocar el trust en cualquier momento, evidentemente no ha habido un desapoderamiento real en favor del trustee. En ese caso, para peor, el settlor era también el trustee. En este mismo sentido fallaron los jueves en el caso “Julio Cesar Moreno” de 2002, fallo en el cual se decidió que un trust donde el settlor actúa también como trustee es perfectamente válido pero, a su vez, fiscalmente transparente. En otras palabras, el contribuyente debe seguir pagando impuestos por los activos transferidos al trust.

Más allá de que el caso “Eurnekian” sea el más conocido en la materia y el que más material de análisis dejó, lo cierto es que anterior al mismo es el caso “Gonzalo Aguilar”, en el cual la corte – puesta a analizar un trust creado en Guernesey - estableció principios que aún hoy son válidos no solo en Argentina: (a) el trust irrevocable en el cual el settlor no mantiene el control de los activos es una forma válida de estructurar el patrimonio, (b) de utilizarse tal estructura, el settlor no estará sujeto a impuestos y (c) los beneficiarios van a pagar impuestos recién cuando reciban beneficios del trust.

Con relación a este último punto, el concerniente a los beneficiarios del trust, el Dictamen 9/13 emitido por AFIP el 8 de Febrero de 2013 confirmó que un beneficiario de un trust establecido de acuerdo con las leyes de otro país no debe incluir los activos en su declaración de impuestos (y por ende no debe pagar impuestos) en tanto no tenga facultades decisorias.

Respecto de que impuestos van a pagar los beneficiarios del trust una vez que reciban los producidos del mismo, ante la ausencia de normas específicas en la materia habrá que estar a los principios generales que, en la mayor parte de los países de la región suponen que el beneficiario va a pagar la tasa aplicable al impuesto a las ganancias sobre la porción de lo recibido que califique como rentas o ganancias y no sobre la porción que califique como capital inicial del trust de que se trate.

Otros efectos

Sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, debe considerarse la posibilidad de que aun cuando se declare válido el trust, si el mismo viola leyes de orden público en el país de que se trate (como ser el caso de norma sucesorias) es posible que el juez deba obviamente respetar lo que el trust establezca para activos ubicados fuera de dicho país pero que luego trate de compensar a través de la distribución/asignación de bienes ubicados allí. Se trata de otra cuestión que hay que analizar – u otro recaudo que hay que tener en cuenta - al momento se armar la estructura, de manera de que se puedan alcanzar los objetivos del settlor en lugar de que estos se vean frustrados por la acción de un juez.

Recaudos: Resumen

Las dos primeras cuestiones que uno debe tomar en cuenta son los objetivos que el settlor (y eventualmente su familia) buscan en la figura del trust y el tratamiento que se da a la misma en el país de residencia de settlor y beneficiarios.

Dependiendo de este último punto, algunas de las cuestiones que se mencionan a continuación tienen mayor relevancia:

  1. La documentación correspondiente al trust debe ser robusta y lo más completa posible.
  2. El trustee debe ser un tercero independiente. Mucho mejor si se trata de una empresa dedicada especialmente a la prestación de servicios fiduciarios. Bajo ningún concepto el settlor puede ser a su vez el trustee.
  3. Tampoco es bueno que el settlor sea a su vez beneficiario. Si alguien pide a un tercero que administre ciertos activos para su propio beneficio, estamos más ante un contrato de mandato que ante un trust.
  4. Debe elegirse con cuidado no solo el tipo de trust y la jurisdicción sino también el trustee que se va a utilizar. Al respecto, es preferible que el trust sea irrevocable y que la jurisdicción no sea una jurisdicción de baja o nula tributación. Tampoco es bueno elegir a cualquiera como trustee y luego sacarle todos los poderes a través del asesor financiero y del protector y/o el otorgamiento de poderes generales de administración a terceros (y mucho menos al settlor). Esto va en contra del principio “substancia sobre forma” antes mencionado. Ello a menos que no haya intención de reducir carga impositiva y que el trust solo se establezca con fines sucesorios.
  5. Una vez armado el trust, debemos ser muy cuidadosos con la transferencia de los activos al mismo.
  6. El último tema a considerar es el control que el settlor, de un modo u otro, ejercerá en la práctica en el funcionamiento del trust. A mayor control del settlor, obviamente mayor tranquilidad para él, pero al mismo tiempo mayor será el riesgo de que la estructura pueda ser atacada sobre la base de que los activos en realidad nunca salieron de su patrimonio. Como manifestamos más arriba, es importante que la transferencia de los activos al trustee sea real y para eso hay que limitar lo más posible los derechos y facultades del settlor.
Esperamos, ahora sí, que tanto la figura como sus efectos jurídicos hayan quedado más clara y obviamente quedamos a las órdenes para cualquier aclaración o información adicional que el lector pudiera requerir.

Leé la primer parte de esta columna aquí “El Trust como instrumento legal y financiero ”.