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La figura del trust en Argentina

Nuestro Gurú nos cuenta sobre los famosos casos Fiorotto y Eurnekian.

En numerosas ocasiones durante este último tiempo nos hemos referido a la proliferación del uso de la figura del trust en América Latina, así como a la validez y a los efectos jurídicos de la misma; destacando siempre a Argentina como uno de los países no anglosajones más adelantados en la materia.

Pues bien, en los últimos meses se dieron una serie de hechos que despejaron las pocas dudas que podían quedar respecto de la constitución y utilización de trusts en el país. Muchas de las enseñanzas de la jurisprudencia argentina son trasladables al resto de la región.

A uno de estos hechos, que es la Reforma Tributaria impulsada por el ministro Nicolás Dujovne, ya nos hemos referido en una columna anterior y por lo tanto no tiene demasiado sentido volver a ahondar en esa cuestión aquí. Si diremos que dicha reforma coloca en situaciones muy diferentes, en cuanto a los efectos tributarios, a las sociedades extranjeras que generan rentas pasivas y a los trusts revocables en comparación con los trust irrevocables. Si bien esto era algo que se aceptaba pacíficamente en doctrina y jurisprudencia, la ley siempre está un escalón más arriba como fuente del derecho.

Los otros dos hechos relevantes a los que hacíamos referencia más arriba son el “Caso Fiorotto” y el “Caso Eurnekian” (nótese que no nos referimos al famoso caso decidido por el Tribunal Oral en lo Penal Económico el 13 de agosto de 2004, sino a un fallo de la Corte Suprema de la Nación de hace algunas semanas).

Caso Fiorotto

Los hechos que han dado origen a este caso, decidido por la Cámara Nacional en lo contencioso Administrativo Federal el 27 de junio de 2017, fueron los siguientes:

  • El matrimonio integrado por Fernando Bernabé Fiorotto y Liliana Teresa Gladis Alfaro alegó haber constituido un trust de acuerdo con las leyes de uno de los Estados de Canadá (algo muy común para residentes fiscales mexicanos, pero no tan común en América del Sur) y haber cedido al mismo acciones que poseían de una sociedad en Singapur más aportes irrevocables por un total de USD 55.000.000 (cincuenta y cinco millones de dólares estadounidenses).
  • Establecido el trust, el matrimonio Fiorotto-Alfaro eliminó los activos transferidos al mismo de sus declaraciones juradas del impuesto sobre los bienes personales.
  • La AFIP impugnó dichas declaraciones y procedió a re-liquidar los impuestos argumentando que los contribuyentes no habían logrado demostrar en forma fehaciente haberse desapoderado de esos bienes.

Los aspectos interesantes de este fallo son los siguientes:

  • El Fisco en ningún momento discute la validez o los efectos que tendría un trust irrevocable debidamente constituido, sino que basa su impugnación exclusivamente en la falta de existencia de documentos que probarían la constitución del mismo. En efecto, a lo largo de las diferentes instancias judiciales, los contribuyentes nunca exhibieron la documentación correspondiente al trust (i.e. trust deed, letter of wishes, etc.) sino que presentaron un acta labrada por un escribano público argentino que simplemente registró que los settlors se presentaron por ante él junto con un representante del trustee y manifestaron en forma verbal que habían constituido un trust.
  • Tampoco los jueces – al darle la razón a la AFIP y confirmar la sentencia de primera instancia - ponen en duda la validez o los efectos de un trust bien constituido. Lo que afirman es que para que la existencia de un trust pueda probarse en la justicia debe existir documentación que demuestre en forma fehaciente un “verdadero desprendimiento irrevocable del dominio”. De acuerdo con los magistrados, la lasitud con la que los contribuyentes habrían instrumentado los movimientos patrimoniales invocados realizados les ha jugado en contra ya que son ellos, y no el fisco, quienes deben probar la existencia y características del trust en cuestión.
  • Ello, sobre la base de la sentencia de Corte Suprema de acuerdo con la cual “el contribuyente está obligado a proporcionar los comprobantes necesarios para que la Dirección General Impositiva (hoy AFIP) pueda verificar la exactitud de sus declaraciones juradas. En materia de determinaciones impositivas de oficio rigen, para la carga de la prueba, reglas distintas a las comunes. Así, quien pretende que es errónea el método empleado para determinar el impuesto, debe suministrar la prueba pertinente (Fallos 268:514; 201:322)".
  • En el caso que nos ocupa, los actores no han hecho más que arrimar indicios o pruebas indirectas, que dan cuenta de movimientos bancarios por sumas que coinciden con las que alegan habrían salido de sus patrimonios, pero la planificación fiscal internacional que aducen haber concertado para disminuirlo, no los releva de la carga de demostrar cada eslabón de la estructura que habría culminado con el fideicomiso de modo fehaciente.
  • Respecto del concepto del trust, los camaristas lo definen como aquel “contrato en función del cual el fundador (settlor) transfiere bienes y/o derechos a un depositario o fiduciario (denominado trustee), para que sean administrados en beneficio de un tercero (el beneficiario). Con esta figura – continúan los jueces – se produce una separación entre la propiedad legal del patrimonio y el beneficio por el producido”. Se trata de una definición bastante acertada.

A lo largo de su sentencia los Dres. Argento, Grecco y Fernández nos enseñan lo siguiente:

  • Resulta importante que la documentación que da origen a un trust tenga fecha cierta y cumpla con las formalidades correspondiente al lugar de otorgamiento a de la misma (que no tiene por qué ser Argentina).
  • Si la estructura incluye la cesión de acciones de una sociedad al trust, lo cual es muy habitual, la misma debió haber existido a nombre del settlor a la fecha de constitución del trust.
  • También es conveniente contar con balances que acrediten el valor de los bienes transferidos.

Caso Eurnekian (bis)

El 23 de noviembre de 2017, apenas un mes atrás, la Corte Suprema de la Nación debió expedirse en un caso que involucraba algunos aspectos que no fueron en su momento analizados por el Tribunal Oral en lo Penal Económico en el anterior Caso Eurnekian y que involucraban un par de trusts constituidos en el extranjero.
En los considerandos del caso, la Corte sostuvo que:

  • No hay nada malo en la utilización de fideicomisos constituidos en el exterior. 
  • Que dicha utilización no implica en sí misma una simulación tendiente a evitar el pago de impuestos.
  • Sin perjuicio de lo ello, en este caso en concreto no podía considerarse que Eurnekian hubiera realizado una donación efectiva de las sumas de dinero involucradas porque, por aplicación del principio de la realidad económica, de la redacción de los respectivos contratos surgía que Eurnekian conservaba indirectamente la disponibilidad de los fondos transferidos a los mencionados fondos fiduciarios.

Conclusiones

Desde hace tiempo se sabe que para que un trust surta efectos tanto sucesorios como impositivos, el mismo debía cumplir con los siguientes requisitos:

  1. ser irrevocable;
  2. ser discrecional;
  3. tener un trustee independiente;
  4. tener beneficiarios distintos del settlor; y 
  5. estar constituido en una jurisdicción que no califique como de baja o nula tributación (ya hemos manifestado en varias ocasiones que – tras la entrada en vigencia de CRS y la consiguiente desaparición de cualquier diferencia que pudiera existir en materia de opacidad/transparencia a entre jurisdicciones offshore y onshore – este requisito no nos parece en absoluto igual de relevante que los cuatro anteriores).
Sobre la base de los fallos analizados en esta columna, agregamos los siguientes:
  1. es importante dotar de fecha cierta a los documentos constitutivos del trust y observar las formas y solemnidades correspondientes al país en el cual se celebrarán los contratos que darán nacimiento al mismo; 
  2. es también importante contar con documentación que permita probar o estimar el valor de los activos transferidos al mismo (i.e. balance, etc.); y
  3. finalmente, es esencial que la estructura jurídica ideada se implemente correctamente en la práctica o, en otras palabras, que sea claro que la donación o cesión de los activos al trust se ha efectivizado.