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El Trust como instrumento legal y financiero - Parte I

Martín Litwak

Qué es un trust y las preguntas más frecuentes sobre este tema en la primer parte de la columna.

El trust es una herramienta que resuelve la mayor parte de los problemas asociados con el sinceramiento fiscal (mayores impuestos, riesgo país, seguridad personal, etc.).

En ese contexto, la idea de esta columna es ahondar un poco más en el análisis de la misma.

¿Qué es un Trust?

Tal cual sostuvimos la primera vez que nos referimos a este tema, podemos definir al trust como un contrato mediante el cual una persona (settlor) transfiere la propiedad de ciertos activos a otra (trustee) para que los administre en beneficio de uno o más terceros (beneficiaries) y los transfiera definitivamente a éstos (u a otros beneficiarios) al cumplimiento de un plazo o al advenimiento de una condición (generalmente – pero no necesariamente - la muerte del settlor).

La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado en 1984, por su parte, definió esta figura de la siguiente manera: “un trust es un conjunto de relaciones jurídicas en virtud de las cuales una persona, a la que se ha transferido la propiedad sobre unos bienes, está obligada a administrar dicha propiedad en beneficio de otra”.

El principal efecto jurídico del trust, del cual se derivan todas sus consecuencias prácticas, es la escisión entre lo que se llama “legal ownership”, que va a corresponder al trustee, y “beneficial ownership”, que corresponderá a los beneficiarios.

¿Para qué se utilizan los Trusts?

Este tipo de estructura permite no sólo una adecuada administración de los activos que se transfieran a ella, sino también determinar con precisión las circunstancias relativas al traspaso de la propiedad de los mismos a los beneficiarios.

Adicionalmente, desde el momento mismo en que se establece el trust la propiedad de los bienes incluidos en el mismo salen del patrimonio del settlor, lo cual implica, por un lado, una serie de ventajas impositivas y, por el otro, que dichos activos queden automáticamente protegidos de cualquier acción legal por parte de eventuales acreedores del settlor.

En otras palabras, los trusts se utilizan para lograr objetivos impositivos, sucesorios y de protección patrimonial/privacidad. Dependiendo de los objetivos que estén buscando los clientes de que se trate, se elegirá un tipo específico de trust y la mejor jurisdicción para establecerlo.

¿Qué tipos de trust existen? ¿Dónde se pueden establecer?

Existen varias clases de trust (revocable, irrevocable, discrecional, no discrecional, etc.) y muchas jurisdicciones donde constituirlos. Salvo por algunas excepciones, todas estas jurisdicciones son reguladas por el derecho anglosajón, o “common law”.

Obviamente, cada clase y jurisdicción deberá ser evaluada en detalle por un especialista internacional con experiencia en estos así como por asesores legales locales del settlor.

¿Qué otro roles existen, además de settlor, los beneficiarios y el trustee?

Además de los roles obligatorios, que todo trust debe tener para calificar como tal, hay otras dos figuras que tienen relevancia y que suelen utilizarse para dotar a la estructura de mayor substancia y asegurar que los objetivos del settlor al crearla se van a cumplir.

La primera de estas figuras es la del asesor financiero, que es la persona o entidad que en la práctica llevara adelante las inversiones del trust. De no existir esta figura, estas facultades corresponderán al trustee.

La segunda figura es el protector. El protector es una figura transcendental para el settlor pues de algún modo le permite ejercer un mínimo de control luego del desapoderamiento al tener alguien de su confianza supervisando al trustee.

En general, se otorgan al protector los siguientes derechos o facultades:

  1. el poder de remover al trustee y al asesor financiero, 
  2. el poder de cambiar la ley aplicable al trust, 
  3. el poder de remover o agregar beneficiarios, 
  4. el poder de aprobar distribuciones, 
  5. el poder de recomendar inversiones y,
  6. el poder de terminar el trust o aprobar la terminación del trust.

El protector es un rol que apareció hace no mucho tiempo y por ende la casuística no es muy extensa.

¿Cuáles son los efectos del trust en América Latina?

Es muy común oír por allí que los trusts no son reconocidos por los regímenes de derecho civil vigentes en América Latina, que no son oponibles a terceros ni producen efectos jurídicos.

Muchas de estos argumentos se apoyan también en el hecho de que en la mayor parte de los países de la región existe el régimen de herencia forzosa y en que la figura del trust es de origen anglosajón y no latino.

Por más razonable que a simple vista parezca este argumento, el mismo no es en absoluto correcto. De hecho, los jueces de aquellos países que cuentan con regímenes similares (como es el caso del fideicomiso) jamás podrían sostener que la figura del trust es ajena a su ordenamiento jurídico. Entre estos países se incluyen Argentina, México, Brasil, Perú, Paraguay y Uruguay.

En definitiva, siempre y cuando se tomen los recaudos del caso al armarlos, los cuales varían de país en país, los trusts son perfectamente válidos y sus efectos van a respetarse casi en su totalidad.

Esta columna continuará... “El Trust como instrumento legal y financiero - Parte II”.

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