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Octubre 03, 2016

Acerca de Confucio y de la proliferación de los trusts en América Latina

Martín Litwak

“En un país bien gobernado, la pobreza es algo que avergüenza. En un país mal gobernado, la riqueza es algo que avergüenza”. Confucio

Para quienes no lo conocen, Confucio fue un filósofo chino, fue el creador del confucianismo y una de las figuras más influyentes de la historia de ese país y posiblemente del mundo.

Entre otras muchas frases célebres de su autoría que andan dando vueltas por allí, la siguiente me llamó la atención: “En un país bien gobernado, la pobreza es algo que avergüenza. En un país mal gobernado, la riqueza es algo que avergüenza”.

Y es que esta frase explica en forma sencilla el por qué de la proliferación de trusts irrevocables en el contexto del blanqueo argentino. Tener dinero en Argentina genera – además de riesgos – vergüenza.

En países más desarrollados y con mayor movilidad social, quienes están circunstancialmente abajo en la estructura social creen que algún día pueden estar en el otro extremo. Ese optimismo, justificado o no, hace que admiren en lugar de criticar a quienes más tienen. Y por ello, quienes poseen más dinero no hacen esfuerzos para ocultar su riqueza (más allá que obviamente van a estructurar sus patrimonio de manera de lograr una mayor protección y pagar menos impuestos, o hacerlo más tarde).

Es otras palabras, mientras en los países desarrollados los objetivos principales de la planificación patrimonial tienen que ver con la sucesión o con cuestiones impositivas, en América Latina el objetivo principal es resguardar la privacidad.

En la columna de hoy nos vamos a referir con mayor profundidad a uno de los grandes temores que enfrentan quienes analizan armar un trust. Nos referimos a la eventual reacción de los tribunales o jueces del domicilio de quien estableció el trust respecto de la validez y los efectos del mismo.

Antes de adentrarnos en el tema que nos ocupa, repasemos - brevemente - en qué consiste un trust. Así estaremos todos en la misma página.

Para definirlo de manera rápida y sencilla, diremos que el trust es un contrato mediante el cual una persona (settlor) transfiere la propiedad de ciertos activos a otra (trustee) para que los administre en beneficio de uno o más terceros (beneficiaries) y los transfiera definitivamente a éstos (u a otros beneficiarios) al cumplimiento de un plazo o al advenimiento de una condición (generalmente la muerte del settlor). No se trata de una definición académica pero resulta de utilidad a los efectos del presente análisis.

Este tipo de estructura permite no sólo una adecuada administración de los activos en cuestión, sino también determinar con precisión las circunstancias relativas al traspaso de la propiedad de los mismos a los beneficiarios. Adicionalmente, desde el momento mismo en que se establece el trust la propiedad de los bienes incluidos en el mismo salen del patrimonio del settlor, lo cual implica, por un lado, una serie de ventajas impositivas y, por el otro, que dichos activos queden automáticamente protegidos de cualquier acción legal por parte de eventuales acreedores del settlor.

Existen varias clases de trust (revocable, irrevocable, discrecional, no discrecional, etc.) y muchas jurisdicciones donde constituirlos. Obviamente cada clase y jurisdicción deberá ser evaluada en detalle por un especialista internacional así como por asesores locales del settlor. Sentado ello, algunos tipos de trust tienen muchas más posibilidades de ser considerados como válidos en nuestra región y en definitiva eso es lo que nos propusimos analizar en esta columna.

Es muy común oír a profesionales del derecho sin mucha experiencia en estas cuestiones decir que los trusts no son reconocidos por los regímenes de derecho civil vigentes en América Latina y que por ende los mismos no son oponibles a terceros ni tienen efectos jurídicos. Muchas de estos argumentos se apoyan también en el hecho de que en nuestros países existe en general la herencia forzosa y en que la figura del trust es de origen anglosajón y no latino. Por más razonable que a simple vista parezca este argumento, el mismo no es correcto ni resiste la crítica.

De hecho, siempre y cuando se tomen los recaudos del caso al armarlos, los trusts son perfectamente válidos y sus efectos van a respetarse casi en su totalidad.

¿A qué nos referimos cuando hablamos de que deben tomarse “los recaudos del caso”?

Básicamente queremos decir lo siguiente:

  • si bien en América Latina solo Panamá ratificó la Convención de 1985 sobre Derecho Aplicable a los Fideicomisos y si Reconocimiento, muchos países de la región han aprobado leyes o regulaciones sobre el fideicomiso (entre ellos, Argentina, México, Brasil, Perú, Paraguay y Uruguay);
  • siendo ello así, ningún juez en esos países puede sostener que la figura del trust sea ajena al régimen jurídico vigente allí (lo cual si sucede, por ejemplo, en España);
  • existen innumerables fallos judiciales que establecen son válidos los trusts irrevocables establecidos en países de alta tributación (i.e. no en centros offshore); 
  • otros muchos fallos exigen razonabilidad en los términos y condiciones del trust (especialmente en las atribuciones que va a tener el trustee), que el trustee sea independiente y/o que el settlor no sea a su vez beneficiario (lo cual si es permitido en common law); y
  • el último tema a considerar es el control que el settlor, de un modo u otro, ejercerá en la práctica en el funcionamiento del trust. A mayor control del settlor, obviamente mayor tranquilidad para él, pero al mismo tiempo mayor será el riesgo de que la estructura pueda ser atacada sobre la base de que los activos en realidad nunca salieron de su patrimonio. Es importante que la transferencia de los activos al trustee sea real y para eso hay que limitar lo más posible los derechos y facultades del settlor.

Sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, debe considerarse la posibilidad de que aún cuando se declare válido el trust, si el mismo viola leyes de orden público en el país de que se trate (como ser el caso de norma sucesorias) es posible que el juez deba obviamente respetar lo que el trust establezca para activos ubicados fuera de dicho país pero que luego trate de compensar a través de la distribución/asignación de bienes ubicados allí. Se trata de otra cuestión que hay que analizar con el settlor al momento se armar la estructura, de manera de que se puedan alcanzar sus objetivos en lugar de que estos se vean frustrados por la acción de un juez.

Por temas de espacio, dejaremos el tema del tratamiento impositivo de las distribuciones del trust para una futura columna.

Confiamos en que estas consideraciones hayan sido de utilidad para quienes estén considerando establecer un trust en el contexto de la amnistía fiscal promovida por el gobierno de Macri y/o lleven tranquilidad a quienes ya lo hayan hecho.

Y volviendo a Confucio, incluyo a continuación otra de sus grandes frases: “Cometer un error y no corregirlo es otro error”.

Sería bueno que el gobierno argentino adopte un rol mucho más proactivo en la solución de los problemas que aún hoy, a menos de tres meses del 31/12/2016, tiene la Ley de Sinceramiento Fiscal.

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