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Agosto 28, 2019

¿Qué es la sustancia económica que pide ahora BVI?

Martín Litwak

Algunas reflexiones en torno a la ley de sustancia económica aprobada en las Islas Vírgenes Británicas.

El objetivo de la presente columna es explicar, de la manera más sencilla posible, en que consiste la “Ley de Sustancia Económica” (en adelante, la “Ley”) aprobada por las Islas Vírgenes Británicas (“BVI”) sobre finales del año pasado, y respecto de la cual se publicó recientemente el “Código de Prácticas”, una suerte de decreto reglamentario criollo.

 

La idea es aportar un poco de claridad, ya que hemos leído y escuchado muchas opiniones equivocadas, generalmente de parte de agentes de registro locales interesados en vender servicios adicionales a sus clientes.

Resumen de la Ley

En primer lugar, debe observarse que todas las jurisdicciones offshore serias han venido adoptando legislación similar debido a las presiones ejercidas por los países de alta tributación a través de la OECD y la Unión Europea.

 

Como consecuencia de ello, todo parecería indicar que re-domiciliar las estructuras corporativas establecidas en BVI a otras jurisdicciones offshore no sería en realidad una opción real, máxime si uno mira más allá del corto plazo.

 

Sentado ello, pasemos a analizar la Ley:

- La Ley está dirigida a entidades de BVI que:

  • llevan adelante una o más actividades comerciales de las definidas como “Actividades Relevantes” fuera de BVI, pero
  • no han establecido su residencia fiscal en dichas jurisdicciones.

- En otras palabras, la Ley apunta a dichas entidades que se benefician del sistema de nula tributación característico de BVI, pero desarrollan sus negocios en una jurisdicción diferente.

 

- Solo cuando la entidad de que se trate realice en efecto una “Actividad Relevante” tiene relevancia verificar donde ha establecido su residencia fiscal.

 

- Los requisitos sobre sustancia económica previstos en la Ley solo serán aplicables a los casos de entidades para la cuales la respuesta a la primera pregunta sea afirmativa, en combinación con una respuesta negativa a la segunda pregunta.

 

- Por otro lado, aun cuando una entidad deba verificar substancia en BVI existen distintos parámetros para los casos de “Sociedades Holding” en relación con todas las demás categorías de “Actividades Relevantes”.

 

- En el primer caso, la Ley sólo exige proporcionalidad entre los servicios o actividades que efectivamente desarrolla la entidad y los recursos con los cuales cuenta en BVI por lo cual – en muchas ocasiones – con mantener una oficina de registro y un agente residente la entidad de que se trate se va a haber dado cumplimiento a la Ley.

 

- Para el segundo caso, la Ley establece que la actividad relevante también deberá estar dirigida y administrada desde BVI (lo cual indica que algunos de los directores de la compañía deberían ser locales) y que debe haber proporcionalidad entre los gastos incurridos dentro del territorio y los ingresos generados por la actividad llevada a cabo desde BVI.

 

Esto quiere decir que:

- Las entidades de BVI que no llevan a cabo “Actividades Relevantes” y/o son residentes fiscales de otra jurisdicción están absolutamente excluidas del alcance de la Ley.

 

- Si la “Actividad Relevante” implica ser un mero vehículo de tenencia de acciones o cuota partes, las exigencias de la Ley son menores.

 

- Únicamente cuando se lleve a cabo una “Actividad Relevante” diferente de ser un mero holding existirá la necesidad de que la entidad pertinente realice cambios en la forma en que se ha manejado hasta aquí.

Estipulaciones principales de la Ley 

Habiendo considerado las principales estipulaciones contenidas en la Ley, concentrémonos ahora en las actividades de negocios clasificadas como “Actividades Relevantes”.

 

A los efectos de la Ley, y a menos que el contexto requiera otra cosa, las “Actividades Relevantes” serán las siguientes:

  1. negocio bancario;
  2. negocio de seguros;
  3. negocio de management de fondos de inversión;
  4. negocios financieros y de arrendamiento;
  5. negocio de casa matriz;
  6. negocio marítimo;
  7. negocio de holding;
  8. negocios de propiedad intelectual; y
  9. negocio de centros de distribución y servicios.

Y ojo que la Ley y el Código de Practica incluyen definiciones muy precisas acerca de que implica cada una de estas actividades.

 

Esto significa, por ejemplo, que la Ley no se aplicara a entidades establecidas en BVI con fines de tenencia de dinero o de activos financieros en una o más cuentas bancarias y/o de corretaje.

 

Esto no es un tema menor ya que esta es la razón por la cual se incorporan la mayor parte de las sociedades en BVI.

 

En el caso de las sociedades holding, que es otro caso muy común de uso de entidades constituidas en BVI, la actividad es definida en la Ley como el negocio de ser exclusivamente una entidad de tenencia de acciones, lo cual implica ser una persona jurídica que exclusivamente participa de la tenencia de acciones o cuota partes de otras entidades y solamente percibe dividendos y ganancias de capital. Algo a destacar en tal sentido es que la propiedad de cualquier otra forma de inversión (como por ejemplo bonos, valores del gobierno, titularidad legal o como beneficiario de bienes raíces, etc.) implicará que la entidad en cuestión no se adecuará a la definición incluida en la Ley y por tanto no será tratada como involucrada en el negocio de tenencia.

Otras estipulaciones interesantes de la Ley y/o del Código de Prácticas

- Período Financiero: la substancia económica debe evaluarse con respecto a cada “Período Financiero”. Para el caso de entidades constituidas con anterioridad al 1 de enero de 2019, el “Período Financiero” inicial comienza el 1 de octubre de 2019, a menos que la persona jurídica en cuestión opte por una fecha de inicio más temprana. Para las entidades establecidas durante 2019, el primer “Período Financiero” dará comienzo en la fecha de constitución o formación. Para ambos casos, el “Período Financiero” culminará a un año de la fecha de comienzo. Las entidades formadas en 2019 podrán decidir en cuanto a su primer “Período Financiero” que el mismo sea menor a un año.

 

- Ingresos: una persona jurídica será tratada como llevando a cabo una “Actividad Relevante” dentro de las BVI durante cualquier “Período Financiero” en el cual reciba ingresos a partir de esa actividad. De no haber ingresos, no habrá “Actividad Relevante” a los fines de la Ley.

 

- Plan de Cumplimiento: cuando una entidad que lleva a cabo una “Actividad Relevante” fuera de BVI notifica a la Autoridad Fiscal Internacional de BVI (“ITA”) su intención de reubicar dicha actividad en BVI, de modo de dar cumplimiento al requisito de substancia económica, la ITA podrá acordar con dicha entidad un plan de cumplimiento que asegure que la reubicación tendrá lugar tan pronto como sea posible. La reubicación, en cualquier caso, no debe ser automática ni hay plazos específicos previstos a tal efecto ni en la Ley ni en el Código de Practica.

 

- Tercerización: la Ley se acepta que muchas entidades tercerizan por lo menos parte de sus operaciones y no ve nada objetable en ese hecho. Cuando una persona jurídica terceriza parte de su “Actividad Relevante” en cumplimiento de los requisitos aplicables a la tercerización, los gastos en tercerización serán considerados en la evaluación de la adecuación de los gastos de la persona jurídica dentro de las BVI. Está claro que, a más trabajo tercerizado, será menor el número de empleados “propios” necesarios para cumplir con el número adecuado de empleados en BVI.

 

- Instalaciones: en los casos en los cuales las entidades que llevan a cabo “Actividades Relevantes” deben contar con las instalaciones adecuadas dentro de las BVI, se entiende que tales instalaciones no deberán ser necesariamente de propiedad de la persona jurídica de que se trate.

 

- Enfoque pragmático: la ITA ha dejado en claro su intención de asumir un enfoque comercialmente realista y pragmático con relación a la interpretación y aplicación de la Ley.

Presentación de Informes

La información requerida por la Ley deberá cargarse al sistema BOSS a través del agente de registro de cada entidad dentro de un plazo de seis meses a partir de la fecha final del “Período Financiero” correspondiente.

 

El no subir tal información dará lugar a la aplicación de importantes sanciones.

¿Qué hacer?

En primer lugar, no hay que desesperar.

 

Independientemente de lo que puedan haber leído acerca de la Ley en la prensa, la misma no implicará un cambio radicar para la inmensa mayoría de las entidades incorporadas en las BVI. Aclarado ello, sugerimos mantener un estrecho contacto con su agente de registro en BVI, con el fin de estar debidamente informados acerca de los pasos a seguir.

 

Si algo no los convence, recomendamos consultar con abogados de BVI ya que, como dijimos al comienzo, muchos agentes de registro se fijan más en reducir sus riesgos – y eventualmente en generar algún honorario adicional - que en asesorar independientemente a sus clientes. Esto es algo que ya sucedió cuando por ejemplo se implementó el intercambio automático de información (CRS) y es algo que desafortunadamente ya comenzamos a ver en el mercado.

 
 

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