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Noviembre 07, 2019

Protección Patrimonial para residentes fiscales argentinos tras las elecciones presidenciales

Martin Litwak

¿Qué puede hacer un residente fiscal argentino para proteger sus activos una vez que ingresó a la amnistía fiscal ofrecida por el gobierno de Macri en 2016/2017?

Existen muchas razones por las cuales la gente estructura de un modo u otro su patrimonio. Y están, obviamente, quienes no lo hacen en absoluto. 

Concentrándonos en el primer grupo, uno de los objetivos de planificación habituales en América Latina es poner los ahorros que uno posee y/o los bienes que pudo adquirir con dichos ahorros a salvo de la inestabilidad política ya que, por lo general, deviene tarde o temprano en inseguridad jurídica, con los riesgos que todos conocemos (i.e. inflación, devaluación, confiscación, voracidad fiscal, etc.). 

Sin adentrarnos en cuestiones político-partidarias, es claro que el resultado de las elecciones presidenciales en Argentina provocó preocupación en cierto sector de la población. Y, si bien Alberto Fernández ganó en primera vuelta y con esto evitó que la incertidumbre acerca de quién sería el próximo mandatario se extendiera hasta una segunda vuelta, el presidente electo ha dado señales mixtas en materia económica y sigue sin designar a su ministro de economía. 

Lo concreto, y esto es lo importante aquí, es que el nivel de incertidumbre reinante en Argentina es grande aún teniendo en cuenta la tradicional inseguridad jurídica del país. 

En este contexto, la gran pregunta es qué puede hacer un residente fiscal local para proteger sus activos una vez que la mayor parte de ellos ingresó a la amnistía fiscal ofrecida por el gobierno de Macri en 2016/2017.

En la presente columna vamos a responder a dicho interrogante.

Una última aclaración antes de meternos de lleno en el tema que hoy nos ocupa: siempre nos vamos a referir a activos (financieros o no) ubicados fuera de Argentina. Para activos locales, lo que podría eventualmente analizarse sería la interposición de una sociedad extranjera constituida en una jurisdicción que tenga un Tratado de Protección de las Inversiones Extranjeras con nuestro país. 

Trusts irrevocables y discrecionales

Para definirlo de manera sencilla, diremos que el trust es un contrato mediante el cual una persona (settlor) transfiere la propiedad de ciertos activos a otra (trustee) para que los administre en beneficio de uno o más terceros (beneficiaries) y los transfiera definitivamente a estos (u a otros beneficiarios) al cumplimiento de un plazo o al advenimiento de una condición (generalmente la muerte del settlor). No se trata de una definición académica, pero resulta de utilidad a los efectos del presente análisis. 

Este tipo de estructura permite no solo una adecuada administración de los activos en cuestión, sino también determinar con precisión las circunstancias relativas al traspaso de la propiedad de estos a los beneficiarios. 

Además, desde el momento mismo en que se establece el trust la propiedad de los bienes incluidos en el mismo salen del patrimonio del settlor, lo cual implica, por un lado, una serie de ventajas impositivas y, por el otro, que dichos activos queden automáticamente protegidos de cualquier acción legal por parte de eventuales acreedores del settlor

Existen varias clases de trust (revocable, irrevocable, discrecional, no discrecional, etc.) y muchas jurisdicciones donde constituirlos y, obviamente, cada clase y jurisdicción deberá ser evaluada en detalle por un especialista internacional, así como por asesores locales del settlor

Sentado ello, algunos tipos de trust tienen más posibilidades de ser considerados como válidos en Argentina.

Es muy común oír a profesionales del derecho sin mucha experiencia en estas cuestiones decir que los trusts no son reconocidos por los regímenes de derecho civil vigentes en América Latina y que por ende los mismos no son oponibles a terceros ni tienen efectos jurídicos. Muchos de estos argumentos se apoyan también en el hecho de que en nuestros países existe en general la herencia forzosa y en que la figura del trust es de origen anglosajón y no latino. Por más razonable que a simple vista parezca este argumento, el mismo no es correcto ni resiste la más mínima crítica. 

De hecho, siempre y cuando se tomen los recaudos del caso al armarlos, los trusts son perfectamente válidos y sus efectos van a respetarse casi en su totalidad. 

¿A qué nos referimos cuando hablamos de que deben tomarse “los recaudos del caso”? Básicamente queremos decir lo siguiente: 

  • Aspectos legales: existen desde hace décadas innumerables fallos judiciales que establecen que son válidos los trusts irrevocables establecidos en países de alta tributación en tanto los mismos sean discrecionales, el trustee sea independiente y el settlor no fuera a la vez beneficiario. Esto ha sido aceptado en forma pacífica por la AFIP y de hecho se ha previsto en la última reforma fiscal. Es decir, en aquella nefasta reforma que creó el impuesto a la renta financiera.
  • Aspectos formales: es importante que los activos que un pagador de impuestos argentino desea transferir al trust, sean en efecto transferidos y que dicha(s) transferencia(s) sea(n) documentada(s) de manera adecuada y de manera de contar con fecha cierta.
  • Aspectos funcionales: el último tema a considerar es el control que el settlor, de un modo u otro, ejercerá en la práctica en el funcionamiento del trust. A mayor control del settlor, obviamente mayor tranquilidad para él, pero al mismo tiempo mayor será el riesgo de que la estructura pueda ser atacada sobre la base de que los activos en realidad nunca salieron de su patrimonio. La forma de controlar o supervisar al trustee no debería ser a través de derechos que se reserve el settlor sino de otras figuras, como el protector y/o el asesor financiero.

Sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, debe considerarse la posibilidad de que aún cuando se declare válido el trust, si el mismo viola leyes de orden público en el país de que se trate (como ser el caso de norma sucesorias) es posible que el juez deba obviamente respetar lo que el trust establezca para activos ubicados fuera de dicho país pero que luego trate de compensar a través de la distribución/asignación de bienes ubicados allí. Se trata de otra cuestión que hay que analizar con el settlor al momento de armar la estructura, de manera que se puedan alcanzar sus objetivos en lugar de que estos se vean frustrados por la acción de un juez. 

En cuanto a los aspectos impositivos, un trust de estas características elimina totalmente el hecho imponible en el caso del impuesto a los bienes personales y permite diferir el pago de ganancias hasta que existan distribuciones.

Mudanza internacional

Nótese que hablamos de mudanza internacional y no de adquirir una nueva residencia fiscal o nacionalidad. 

Contrariamente a lo que muchos clientes piensan, el tener nacionalidades adicionales a las del país en el cual uno reside (en este caso, Argentina) no suma absolutamente nada a los efectos de la planificación patrimonial.

Esto es así ya que, salvo en los casos de Estados Unidos y Eritrea, los sistemas tributarios están basados en el concepto de “residencia” y no de “nacionalidad”. Uno no paga impuestos de acuerdo con la nacionalidad que posee, sino de acuerdo con el país en el cual reside.

Como corolario de esto, y aún cuando hasta hace mucho esto no era así, obtener residencias fiscales adicionales a la que se tiene, tampoco suele solucionar el problema de fondo. 

A lo sumo, y solo por ahora, servirá para que la información financiera intercambiada bajo los sistemas CRS o FATCA no llegue a manos de las autoridades fiscales del país de residencia real del contribuyente de que se trate. 

En el caso de Argentina, al haber adoptado el país un sistema de renta mundial y no de renta local, un residente fiscal local paga por ganancias obtenidas tanto en Argentina como en el exterior. Misma lógica aplica al impuesto sobre los bienes personales.

Adquirir la residencia fiscal en un tercer país no suele ser algo muy complejo y en realidad es lógico que no lo sea: ¿qué país se va a oponer a agrandar su base de contribuyentes? 

Hay países que han visto en esto un negocio y promueven que extranjeros se instalen allí, facilitando el proceso lo más que se pueda; y hay otros que no. 

Entre los primeros, cabe destacar a Malta, Suiza, Italia, España, Portugal, Uruguay, Panamá, varias jurisdicciones del Caribe, quizás con Bahamas a la cabeza, y hasta inclusive Estados Unidos. 

En general, estos países suelen exigir que se cumplan las siguientes condiciones a los efectos de considerar a un extranjero como residente fiscal: 

  • que permanezca una cantidad mínima de días por año en el territorio de dicho país (en la mayor parte de los casos, el número mágico es 183 por año);
  • que establezca su centro de vida o centro de intereses económicos en dicho país, en cuyo caso no suele requerirse el cumplimiento de la cantidad mínima de días; o
  • que realice una inversión económica de cierta envergadura (que en muchos casos puede ser un inmueble). En este último supuesto, hay países que no exigen un mínimo de días o lo reducen substancialmente. 

Mientras algunos países ofrecen ventajas impositivas a sus nuevos residentes (tasas más bajas, exoneraciones, plazos de gracia, etc.), otros no lo hacen. 

Tal cual habrán advertido a esta altura, el problema no es tanto cómo adquirir una residencia fiscal nueva, sino cómo perder la que se tenía. 

Ello es así porque la obtención de la residencia fiscal en un tercer país no provoca de forma automática que el contribuyente pierda la del país de donde procede. 

En otras palabras, por más que uno obtenga una residencia fiscal en un tercer país, si la autoridad fiscal del país en el cual se residía originalmente no otorga la “baja fiscal”, el único efecto que la obtención de la nueva residencia generará será que parte de los impuestos sean pagados en el exterior y luego utilizados como créditos a nivel local; pero no se generará un ahorro.

Podría incluso darse el caso en que el país donde se residía originalmente no acepte todos los impuestos pagados en el tercer país, y el monto total de impuestos a abonar sea mayor que los que se pagaba antes de obtener la residencia fiscal en el extranjero. Lo que es realmente fundamental es evitar la doble residencia fiscal.

La residencia fiscal argentina se pierde de dos maneras: 

  • al permanecer en el exterior por un periodo mayor a doce meses, continuo o discontinuo, sin estar en Argentina – durante dicho periodo – por un plazo mayor a los 90 días; o
  • al obtener residencia permanente en un país extranjero de acuerdo con las normas migratorias de dicho país.

La pérdida de la residencia fiscal argentina, en cualquiera de dichos supuestos, hay que comunicarla a la AFIP y también hay que darse de baja en los impuestos respectivos designando, si correspondiera, un responsable substituto.

En el primer caso, hay que presentar el pasaporte u otro documento fehaciente que acredite la salida y permanencia fuera del país durante el plazo legal previsto. En el segundo, mediante certificado de residencia emitido por la autoridad competente del Estado extranjero de que se trate. Una vez perdida la residencia fiscal argentina, la misma no se recupera en tanto el sujeto en cuestión no esté en Argentina más de 180 días. 

Por ende, la mudanza internacional solo sirve como herramienta de planificación patrimonial cuando la misma es real. Quien no esté dispuesto a “levantar campamento” y mudarse en serio a otro país, no debería perder su tiempo analizando la obtención de una nueva residencia fiscal. 

A menos, claro esta, que la quiera solamente para poner algún obstáculo al intercambio automático de información fiscal mientras se pueda. 

Prognosis Conclusiva

Apenas se anunciaron los resultados de las PASO, y antes las primeras reacciones de la gente, manifestamos en redes sociales que existían solo dos maneras en las cuales un residente fiscal argentino podría resguardar parte o todo su patrimonio de las vicisitudes vernáculas.

Existen otras herramientas de planificación patrimonial que pueden resolver otras cuestiones que también preocupan (i.e. diferimento fiscal, sucesión, privacidad, etc.), pero solo dos permiten lograr el efecto antes mencionado. 

La primera opción seria estructurar un trust irrevocable y la segunda consistiría directamente en buscar residencia en otro país. 

La mayor diferencia entre ambas, además de que un caso se seguirá viviendo en Argentina y en el otro no, es que, en el caso del trust, estaremos protegiendo solo los activos que se coloquen por debajo del mismo en tanto que, en el caso de una mudanza internacional, se protegerá la totalidad del patrimonio. 

La recomendación, para quienes no están dispuestos a establecer un trust irrevocable y/o a mudarse a un tercer país, seria fortalecer las estructuras fiduciarias/patrimoniales que tienen hoy en día de manera de esperar el 10 de diciembre con un poco más de tranquilidad.

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